محمد مومن
چکیده: مقاله‏اى را که پیش روى دارید در صدد اثبات حجیت علم قاضى در فیصله دادن به دعاوى است.اگر چه در برخى از روایات، اعتبار علم قاضى نفى شده است، اما عمده فقها در این مورد بر یکى از دو نظر ذیل‏اند:
1.علم قاضى هم در حقوق الله و هم در حقوق الناس اعتبار دارد.
2.علم قاضى تنها در حقوق الناس اعتبار دارد نه در حقوق الله.
در این میان، دو قول: عدم اعتبار علم قاضى به طور مطلق و اعتبار آن در خصوص حقوق الله، از اقوال نادر به شمار مى‏آید.
نویسنده محترم با استناد به عموم و اطلاق ادله باب قضا و نیز روایات ویژه این موضوع، به نتیجه‏اى که نظر مشهور فقهاى امامیه محسوب مى‏شود رسیده‏اند و آن اینکه علم قاضى به طور مطلق حجت است و میان حقوق الله با حقوق الناس تفاوتى وجود ندارد.
کلمه های کلیدی:
•فقه
•قضاوت
•حق الناس
•علم قاضى
•حق الله
•آیین دادرسى
نویسنده محترم، مقاله را به زبان عربى نوشته، ترجمه و ویرایش فنى آن را آقاى سیدمهدى دادمرزى عضو هیات علمى گروه حقوق خصوصى دانشگاه قم انجام داده‏اند
1.مقدمه مساله جواز استناد قاضى به علم خود در مقام حکم کردن، از زمانهاى گذشته در کلمات علماى نیک‏کردار ما وجود داشته است و تمامى آنها بر جواز استناد قاضى به علم خود در جایى که قاضى، امام معصوم است اتفاق‏نظر دارند اما نظراتشان در مورد قاضى غیر معصوم، فى‏الجمله مختلف است. قول مشهور میان فقهاء که نسبت‏به آن در کتاب انتصار و خلاف و غنیه، ادعاى اجماع شده، این است که قاضى غیر معصوم نیز مطلقا مى‏تواند براساس علم خود حکم نماید.در مقابل و بنابر نقل کتاب انتصار - که دیگران نیز از آن تبعیت کرده‏اند - ابوعلى ابن جنید اسکافى، به طور مطلق قایل به عدم جواز شده است.البته جمعى از فقهاى امامیه نیز میان حقوق الله و حقوق الناس تفصیل داده آن را در مورد دوم تجویز و در مورد اول منع کرده‏اند.شهید ثانى در کتاب مسالک از قول ابن‏جنید به نقل از کتاب وى به نام «الاحمدى‏» چنین آورده است: «حاکم (1) در حدود الهى براساس علم خود و در حقوق الناس تنها بر طبق اقرار و شهادت شهود، حکم مى‏نماید.» ایشان پس از ذکر این نظر و نیز نقل آنچه که جناب علم الهدى (سید مرتضى) در کتاب انتصار به ابن‏جنید نسبت داده است چنین مى‏فرماید: «شاید ابن‏جنید این قول را (که سید مرتضى به نقل از او بیان کرده است) در کتاب دیگرى ذکر کرده باشد اما قولى را که از روى کتاب وى در این جا آوردیم هیچیک از فقهاى ما از ایشان نقل نکرده‏اند بلکه تنها این نظر را که قاضى حق ندارد در حقوق (الناس) و حدود (الهى) به علم خود حکم کند از او نقل کرده‏اند» . (2) 2.اقوال فقهاى امامیه تا این جا به اجمال، اقوال علما را نقل کردیم ولى جا دارد که براى روشن شدن ابعاد مساله و صاحبان این آرا، بخشى از این اقوال را به تفصیل بیان نماییم: 2.1.قول اول: حجیت علم قاضى به نحو مطلق 2.1.1.سید مرتضى علم‏الهدى (ت‏436ق) چنین نظرى را دارند.ایشان در بخش مسایل قضاء و شهادت از کتاب انتصار مى‏فرمایند:
«مساله: از منفردات امامیه که مورد موافقت اهل ظاهر نیز قرار گرفته این است که امام و حاکم منصوب از ناحیه امام مى‏توانند بدون استثنا در تمام حقوق و حدود براساس علم خود حکم نمایند خواه حاکم در زمان تصدى منصب قضاء نسبت‏به آن مورد، علم پیدا کند یا پیش از آن چنین علمى را تحصیل نماید.حکایت‏شده که نظر ابوثور نیز همین است ولى دیگر فقهاى (عامه) در این مورد مخالفت ورزیده‏اند. (آنگاه اقوال عامه را که به نه قول مى‏رسد متذکر شده سپس مى‏گوید:) اگر گفته شود چگونه است که ادعاى اجماع در این مساله را از سوى امامیه تجویز مى‏کنید در حالى که ابوعلى‏ابن‏جنید در این مساله تصریح به خلاف کرده و قایل است که حاکم نه در حقوق و نه در حدود نمى‏تواند به علم خود عمل نماید؟ جواب مى‏دهیم: میان فقهاى امامیه در این خصوص، اختلافى وجود ندارد و این اجماع، مقدم بر ابن‏جنید و او مؤخر از این اجماع است و همانا ابن‏جنید نیز در این مساله به گونه‏اى از راى و اجتهاد (باطل) تکیه کرده است و خطایش آشکار است. چگونه مى‏توان باور داشت که اتفاق امامیه بر وجوب عمل قاضى به علم خود امرى پنهان بوده در حالى که فقهاى امامیه بر متوقف شدن ابوبکر از صدور حکم به نفع فاطمه زهراعلیها السلام دختر رسول‏اکرم صلى الله علیه وآله در قضیه فدک آنجا که حضرت زهراعلیها السلام ادعا کرد پدرش فدک را به وى بخشیده است، خرده مى‏گیرند و مى‏گویند: وقتى او از عصمت و طهارت فاطمه‏علیها السلام و این که جز حق، ادعا نمى‏کند آگاهى داشته دیگر وجهى ندارد از ایشان درخواست اقامه بینه بنماید، زیرا با وجود یقین به صدق دعوا، بینه جایگاهى ندارد.حال که چنین است چطور مساله‏اى که بر احدى مخفى نبوده بر ابن‏جنید مخفى مانده است؟ ! - آنگاه براى اثبات مساله، به قضاوت امیرالمومنین علیه السلام در حدیث اعرابى استدلال مى‏کند که طى آن عربى بادیه‏نشین به طرفیت رسول اکرم صلى الله علیه وآله ادعا مى‏کند هفتاد درهم از حضرتش طلب دارد که قبلا آن را به پیامبر داده است.و نیز حدیث اعرابى دیگرى که در آن، عربى بادیه‏نشین شترش را به پیامبر صلى الله علیه وآله فروخته و ثمن آن را دریافت داشته است‏سپس ادعا مى‏کند شتر و ثمن آن به خود وى تعلق دارد.و حدیث مربوط به قضاوت شریح نسبت‏به نزاع میان حضرت على علیه السلام و فردى یهودى که زره طلحه را با خود داشته است.و حدیث ذوالشهادتین، سپس در ادامه استدلال خود اضافه مى‏کند - علاوه بر اجماع واره، دلیل بر صحت این نظر، آیات زیر است: «الزانیة و الزانى فاجلدوا کل واحد منهما ماة جلدة; هر یک از مرد و زن زناکار را صد تازیانه بزنید»، (3) «السارق و السارقة فاقطعوا ایدیهما; دست مرد و زن سارق را قطع نمایید» . (4) بنابراین بر امام واجب است‏حدود مقرر در آیه را نسبت‏به فردى که قبل یا بعد از رسیدگى قضایى مى‏داند سارق یا زناکار است مورد حکم قرار دهد...» . (5) 2.1.2.شیخ الطائفة (ت‏460ق) نیز در کتاب الخلاف همین نظر را برگزیده است.ایشان در بخش آداب القضاء از کتاب یاد شده چنین مى‏فرمایند: «مساله 41: حاکم مى‏تواند در تمامى موارد مربوط به اموال و حدود و قصاص و غیر آن براساس علم خود، حکم نماید خواه از حقوق الله باشد یا از حقوق الناس، و از این نظر یک حکم دارند و میان موردى که حاکم پس از احراز ولایت (قضایى) و در مقام اعمال آن، نسبت‏به مورد، علم پیدا مى‏کند یا پیش از تصدى این سمت و یا پس از آن; پیش از عزل و در غیر مقام قضاء چنین علمى تحصیل مى‏نماید; تفاوتى وجود ندارد و همگى از یک باب‏اند.و شافعى نسبت‏به حقوق الناس، دو نظر دارد... - آنگاه سه قول را از عامه نقل کرده مى‏گوید: - دلیل ما اجماع فقهاى امامیه و روایات آنها است و نیز این آیه قرآن: «یا داود انا جعلناک خلیفة فى الارض فاحکم بین الناس بالحق; اى داود ما تو را در زمین خلیفه قراردادیم پس در میان مردم براساس حق، حکم کن!» (6) و خداوند به پیامبرش حضرت محمد صلى الله علیه وآله فرمود: «و ان حکمت فاحکم بینهم بالقسط; به هنگام حکم کردن میان مردم، براساس قسط حکم کن‏» . (7)
و روشن است که هر کس مطابق علم خود حکم کند همانا براساس عدالت و قسط، حکم نموده است...» . (8) همان طور که ملاحظه مى‏شود عبارت شیخ طوسى بر حجیت علم قاضى به طور مطلق و بر ادعاى اجماع شیعه بر آن، صراحت دارد. 2.1.3.جناب ابوالمکارم ابن‏زهره (ت‏585ق) در کتاب غنیه با طرح ادعاى اجماع بر این نظر، خود نیز قایل به آن است.وى در فصل قضاء از کتاب یاد شده چنین مى‏گوید: «به دلیل اجماع شیعه، حاکم مى‏تواند در تمام امور اعم از اموال و حدود و قصاص و غیر آن به استناد علم خود حکم نماید و در این مورد بیان علم حاصل در زمان ولایت قضایى و پیش از آن تفاوتى وجود ندارد» . (9) دلالت عبارت فوق همانند دلالت عبارت کتاب خلاف است. 2.1.4.جناب ابن‏ادریس (ت‏598ق) همین نظر را در کتاب سرائر انتخاب کرده است، ایشان در اواخر کتاب حدود سرائر مى‏فرمایند: «حال که چنین چیزى ثابت‏شد بنابراین علم حاکم به امرى که مقتضى تنفیذ حکم است‏براى صحت‏حکم کافى بوده از اقرار و سوگند و شاهد بى‏نیاز مى‏سازد.خواه این علم در زمان تصدى سمت قضاء پیدا شود یا قبل از آن زیرا وقتى او مطابق علم خود حکم مى‏کند از آرامش وجدان برخوردار خواهد بود. - آنگاه پس از ذکر اقسام ادله مربوطه و پاسخ دادن به بعضى شبهات چنین مى‏گوید: - اما نسبت‏به آنچه موجب حد است قول صحیح میان اقوال شیعه و فقهاى هوشمند آن، این است که بین حدود و غیر حدود از سایر احکام شرعى تفاوتى وجود ندارد و حاکمى که نایب از سوى امام (معصوم) است همچون خود امام مى‏تواند در حدود بر اساس علم خود حکم کند همان طور که در غیر حدود از احکامى که گذشت چنین است.زیرا هر آنچه که در مورد غیر حدود، دلیل مساله محسوب مى‏شد در حدود نیز دلیل است.و تفاوت قایل شدن میان حدود و غیر حدود با آنچه در ادله آمده مناقض است‏» . (10) همان طور که ملاحظه مى‏شود عبارت این فقیه‏قدس سره صراحت دارد که میان حقوق الله و حقوق الناس تفاوت وجود ندارد. وى در قسمت «قضایا و احکام‏» چنین مى‏آورد: «نزد ما حاکم مى‏تواند در تمامى موارد به علم خود عمل کند» . (11)
این عبارت نیز عام بوده تمام امور اعم از حقوق الله و حقوق الناس را شامل است.و ظاهر تعبیر ایشان به «نزد ما» مى‏رساند که نظر علماى شیعه امامیه چنین است. اکنون با وجود تصریح و تعمیم یاد شده، نمى‏دانم چرا جناب فخرالمحققین در کتاب ایضاح (12) قول به تفصیل میان حقوق الله و حقوق الناس را که مختارابن‏حمزه است; به جناب ابن‏ادریس اسناد داده‏اند.البته شاید وى در این اسناد از ابن‏فهد در کتاب مهذب البارع (13) و شهید ثانى در کتاب مسالک (14) پیروى کرده باشد، لکن پدر متتبعشان جناب علامه در کتاب مختلف براى قول به تفصیل میان حقوق الله و حقوق الناس کسى را به جز ابن‏حمزه ذکر نکرده است (15) .با تمام این تفاصیل تشخیص واقع، آسان است. 2.1.5.فقیه متقدم، کیدرى از فقهاى برجسته قرن ششم یکى دیگر از قایلین به حجیت علم قاضى به طور مطلق، در کتاب اصباح الشیعه است.ایشان در قسمت «قضاء و بینه و دعوا» اصباح الشیعه مى‏فرماید: «جایز است - نسخه بدل: واجب است که حاکم در تمام امور اعم از اموال و حدود و قصاص و غیر آن بر طبق علم خود حکم نماید خواه در زمان تصدى قضاء به آن مورد علم پیدا کرده باشد یا پیش از آن..» . (16) 2.1.6.محقق حلى (ت‏676ق) یکى دیگر از قایلین این قول، در شرایع الاسلام است.ایشان در قسمت «قضاء» ، پس از ذکر آداب مستحب قضاوت کردن چنین مى‏نویسد: «چند مساله: اول: امام معصوم علیه السلام مطلقا براساس علم خود قضاوت مى‏کند و قاضى غیر معصوم در حقوق الناس، مطابق علم خود قضاوت مى‏کند.اما در حقوق الله دو قول وجود دارد که صحیح‏ترین آنها، جواز قضاوت است‏» . (17) 2.1.7.علامه حلى (ت‏726ق) در چندین کتاب خود، همین نظر را پذیرفته است.ایشان در قسمت قضاى کتاب قواعد چنین مى‏آورد: «فصل سوم در مستندات قضاوت: امام مطلقا براساس علم خود قضاوت مى‏کند و غیر امام نیز در حقوق الناس و همچنین مطابق نظر صحیح‏تر در حقوق الله، به علم خود حکم مى‏کند» . (18) وى در قسمت قضاى مختلف، در فصل سوم مربوط به لواحق قضاوت هنگام تعرض به مساله استناد قاضى به علم خود در مقام حکم کردن، بعد از نقل قول مستدل سیدمرتضى در انتصار مى‏فرماید: «بنا به دلایلى که گذشت‏حق همان نظرى است که سیدمرتضى و شیخ در خلاف آن را برگزیده‏اند، و نیز به دلیل این که علم، اقواى از ظن است از این رو وقتى حکم کردن براساس ظن جایز باشد، براساس علم به طریق اولى جایز خواهد بود» . (19) 2.1.8.فخرالمحققین فرزند علامه حلى (ت‏771ق) یکى دیگر از قایلین به این نظر در کتاب ایضاح است وى در مقام شرح این قسمت از عبارت پدر خود چنین مى‏گوید: «فقهاى امامیه همگى اتفاق نظر دارند که امام علیه السلام مى‏تواند طبق علم خود حکم نماید زیرا داراى مقام عصمت مى‏باشد و در نتیجه علم او یقینى و مطابق واقع خواهد بود.اما در مورد غیر امام معصوم، جناب شیخ در خلاف اظهار مى‏دارد: وى مى‏تواند در تمام موارد، مطابق علم خود حکم نماید; و سیدمرتضى نیز همین نظر را دارد، و قول صحیح‏تر نزد من و پدرم و جدم همین است‏» . (20) 2.1.9.
شهید اول (ت‏786ق) در چندین کتاب خود همین نظر را ابراز داشته است.ایشان در قسمت قضاى کتاب دروس مى‏فرماید: «درس: امام مطلقا به علم خود حکم مى‏کند، و غیر امام در حقوق الناس چنین مى‏کند و اما در حقوق الله دو نظر است که نزدیکترین آنها به صواب، جواز آن است، حال اگر قاضى علم داشته باشد و با این وجود مطالبه بینه کند; چنانچه مدعى، فاقد بینه باشد مرتکب حرام شده است.اما اگر بینه داشته باشددر این که قاضى بتواند براى دفع تهمت از خود، او را به اقامه بینه ملزم کند، تامل است‏» . (21) شهید در کتاب لمعه چنین مى‏آورد: «اما در موردى که مدعى‏علیه، منکر ادعاى مدعى مى‏شود چنانکه حاکم، علم به حق داشته باشد، مطلقا مطابق علم خود حکم مى‏نماید» . (22) در این جا شهید اول اگر چه به طور مطلق به جواز قضاوت بر طبق علم، فتوا داده‏اند ولى باید توجه داشت که موضوع عبارت فوق، حقوق الناس است که طى آن مدعى علیه، ادعاى مدعى را منکر مى‏شود بنابراین اطلاقى ندارد تا حقوق الله را که در مورد آن در بحث قضا مدعى و منکر تصور ندارد شامل گردد، این است که شهید ثانى نیز در مقام تفسیر اطلاق مذکور چنین مى‏گوید: «فرقى میان علم حاصل در زمان تصدى ولایت قضایى و مکان چنین ولایتى و غیر آن دو وجود ندارد» . (23) 2.1.10.شهید ثانى (ت سال‏996ق) یکى دیگر از قایلین این نظر است.ایشان در کتاب مسالک، پس از شرح قول محقق حلى - که پیش از این گذشت - و بدنبال نقل اقوال در مساله چنین مى‏گوید: «این بود خلاصه‏اى از نظرهاى مختلف در این مساله، و صحیح‏ترین آنها جواز قضاوت حاکم براساس علم خود به طور مطلق مى‏باشد» . (24) 2.1.11.ظاهر عبارت فاضل هندى (ت‏1137ق) در کشف اللثام آنجا که به طور کامل به شرح نظر علامه و استدلال براى آن مى‏پردازد همین نظر است. (25)
2.1.12.سید، صاحب ریاض (ت‏1231ق) در کتاب ریاض قسمت «قضاء» پس از ذکر اتفاق امامیه بر این که امام علیه السلام مطلقا براساس علم خود حکم مى‏کند، همین قول را قایل شده است.وى به گونه ترکیب مزجى با متن چنین مى‏گوید: «آیا غیر امام نیز مى‏تواند در حقوق الناس و حدود الهى که در حقوق الله مطرح است; براساس علم خود قضاوت کند یا نه؟ در این باره دو نظر داده شده است و اظهر آن دو این است که چنین فردى نیز همانند امام معصوم علیه السلام است.همین نظر، اشهر این دو نظر بوده بلکه تمامى متاخرین ما به آن قایل‏اند و صریح انتصار و خلاف و غنیه و نهج‏الحق و ظاهر سرائر این است که فقهاى امامیه در این باره اجماع دارند و اجماع نیز حجت است، به علاوه ادله بسیارى نیز در این مورد وجود دارد که فقها آنها را مطرح کرده‏اند» . (26) باید بگویم این که سید از کلام سرائر ادعاى اجماع را استظهار کرده‏اند; على‏الظاهر به دلیل آن است که ابن‏ادریس در سرائر - همان طور که ملاحظه کردید - از عبارت «عندنا; نزد ما» استفاده کرده‏است.و کلام فوق صراحت دارد که سید خلاف آنچه که فخرالمحققین و غیر وى به ابن‏ادریس نسبت داده‏اند، از عبارت سرائر اطلاق را فهمیده است. 2.1.13.همین نظر، مختار صاحب جواهر (ت‏1266ق) به هنگام شرح عبارت شرایع در این قسمت، با کلماتى مانند کلمات صاحب ریاض است! (27) 2.1.14.شیخ اعظم، جناب محقق انصارى (ت‏1281ق) در کتاب قضاء همین قول را برگزیده است. ایشان مى‏گوید: «اقوى این است که غیر امام نیز مطلقا در حقوق الله و حقوق الناس بر طبق علم خود حکم مى‏کند; زیرا گفتیم که آنچه نزد قاضى معلوم است همان، حق و قسط و عدل واقعى است.از این رو اگر خلاف آن حکم کند مرتکب ستم در مقام صدور راى شده است.و اگر از انشاى حکم باز ایستد دچار جور در مقام قضاوت شده است; زیرا عمل وى حبس حقوق، قلمداد مى‏شود» . (28) 2.1.15.استاد ما حضرت امام راحل‏قدس سره (ت‏1409ق) بر طبق همین قول فتوا داده‏اند.ایشان در قسمت قضاى تحریرالوسیله چنین مى‏نگارد: «مساله‏8- قاضى مى‏تواند در حقوق الناس و نیز حقوق الله بدون مطالبه شاهد، اقرار و یا سوگند، تنها براساس علم خود حکم نماید» . (29) 2.1.16.فتواى استاد ما حضرت علامه خویى (ت‏1413ق) در کتاب قضاى تکملة المنهاج همین است.وى مى‏فرماید: «مساله‏8- همان طور که حاکم مى‏تواند میان طرفین دعوا براساس شاهد، اقرار و سوگند حکم نماید این حق را دارد که بر طبق علم خود حکم کند و در این مورد میان حق الله و حق الناس تفاوتى وجود ندارد» . (30) ایشان در مقام استدلال براى این نظر، در مبانى تکملة المنهاج مى‏گوید: «حکم بر طبق علم، از مصادیق حکم بر طبق عدل است که در آیات و روایات بسیارى بدان فرمان داده شده است‏» . (31)
این بود دسته‏اى از اقوال کسانى که مى‏گویند قاضى مى‏تواند براى قضاوت مطلقا به علم خود استناد کند، و ادعاى اجماع بر این نظر را به طور صریح از انتصار و خلاف و غنیه و نهج‏الحق علامه حلى و نیز مطابق ظاهر عبارت سرائر از نظر گذراندید.و این همان قول اول است. 2.2.قول دوم: حجیت علم قاضى در حقوق الناس و عدم حجیت آن در حقوق الله 1.2.2.این نظر از ظاهر عبارت شیخ طوسى در کتاب حدود مبسوط استفاده مى‏شود.ایشان هنگام بحث از اقامه حد زنا چنین مى‏فرمایند: «در مورد امکان اقامه حد زنا به استناد علم قاضى باید بگویم که از نظر ما قاضى مى‏تواند در غیر حدود الهى مطابق علم خود حکم نماید.البته در میان فقهاى امامیه هستند کسانى که مى‏گویند قاضى در حدود نیز مى‏تواند وفق علم خود حکم کند.این دو نظر در میان اهل سنت نیز وجود دارد» . (32) نسبت دادن قول فوق به شیخ طوسى، بنابراین است که عبارت وى را «از نظر ما تا آخر» در مقام بیان فتواى ایشان و حدود و ثغور آن بگیریم نه در مقام بیان قدر متیقن آنچه که بدان فتوا داده شده است.از این رو کلام ایشان ظاهر در تفصیل یاد شده است. شیخ طوسى در کتاب قضاى مبسوط بعد از طرح مساله قاضى تحکیم، مى‏گوید: «مقتضاى مذهب و روایات ما این است که امام مى‏تواند بر طبق علم خود حکم نماید ولى در مورد قضات غیر معصوم، اظهر آن است که آنها نیز مى‏توانند براساس علم خود حکم کنند. البته در بعضى روایات آمده است که غیر معصوم به دلیل این که در معرض تهمت قرار مى‏گیرد; نمى‏تواند به علم خود حکم کند» . (33)
ممکن است چنین توهم شود که عبارت فوق اطلاق، داشته حقوق الناس و حقوق الله را در بر مى‏گیرد.ولى ظاهر آن این است که فاقد چنین اطلاقى مى‏باشد و تنها به مساله قضاوت در مورد حقوق الناس اختصاص دارد.زیرا فراز فوق در واقع بیانگر مختار ایشان در مساله‏اى است که آن را چنین عنوان نموده‏اند: «اگر طرفین نزاع نزد قاضى طرح دعوا نمایند و یکى از آندو ادعا کند که حقى بر گردن طرف دیگر دارد ولى او آن را انکار نماید و قاضى بداند که مدعى در دعواى خود صادق است; مثل این که بر عهده طرف او دین یا حق قصاص و مانند آن ثابت‏بوده و قاضى از آن آگاهى داشته باشد، آیا قاضى مى‏تواند براساس علم خود حکم کند یا نه؟ دسته‏اى مى‏گویند نباید به علم خود حکم کند، و دسته‏اى دیگر مى‏گویند مى‏تواند براساس علم خود حکم کند، و در مساله، اختلاف نظر وجود دارد.البته در این که قاضى مى‏تواند در مقام جرح و تعدیل شهود، مطابق علم خودش عمل نماید اختلافى وجود ندارد.زیرا وقتى او از سبب جرح آگاهى دارد و مع هذا شهود نزد او شهادت مى‏دهند، شهادت را رها نموده و به علم خود عمل مى‏کند.به علاوه اگر مطابق علم خود حکم نکند، این کار منجر به متوقف شدن جریان صدور حکم یا فسق قضات مى‏شود - آنگاه دلیل مزبور را در ضمن سه مثال از حقوق الناس تبیین کرده و مى‏گوید: «آنچه مقتضاى مذهب ما است....تا آخر» . (34) پس همان طور که ملاحظه مى‏شود سیاق عبارت در صدد بیان نظر مختار شیخ طوسى در مساله طرح دعواى متداعیین نزد قاضى مى‏باشد که یکى از آنها مدعى حقى بر عهده طرف دیگر و مدعى علیه، منکر آن است و روشن است که این امر از مصادیق حقوق الناس بوده اطلاقى را که غیر حقوق الناس را شامل شود فاقد است. عبارت ایشان در جاى دیگرى از مبسوط به همین ترتیب بلکه در اختصاص به حقوق الناس اظهر از آن است: «اگر مدعى، بینه‏اى نداشته باشد ولى قاضى به یادآورد که منکر به ثبوت آن حق براى مدعى اقرار کرده است، آیا مى‏تواند به این علم حکم کند؟ عده‏اى گفته‏اند مطابق علم خود حکم مى‏نماید.و عده‏اى نیز گفته‏اند نمى‏تواند چنین کند، از نظر ما اگر قاضى ایمن از اشتباه باشد براساس علم خود حکم مى‏کند.در غیر این صورت به علم خود عمل نمى‏کند» . (35) ملاحظه مى‏شود که موضوع سخن فوق، علم قبلى قاضى، به اقرار منکر است و نسبت‏به سایر موارد مربوط به حقوق الناس اطلاق ندارد چه رسد به حقوق الله! بلى، از نوعى اشعار به این مطلب خالى نیست. خلاصه این که از ضمیمه کردن فرازهاى سه گانه فوق استفاده مى‏شود; مختار شیخ طوسى جواز استناد قاضى به علم خود در حقوق الناس و عدم آن در حقوق الله مى‏باشد. این بود تحقیق مطلب در مورد فتواى شیخ طوسى در مبسوط، و از آن دانسته مى‏شود اگر کسى قول به جواز استناد قاضى به علم خود به طور مطلق را به شیخ طوسى در مبسوط نسبت دهد، تنها به دلیل مشاهده یکى از دو عبارت اخیر و قطع نظر از عبارت اولى ایشان، مى‏باشد.والله العالم.در هر حال پس از ملاحظه مطالب یاد شده، حق مطلب آسان است. 2.2.2.ابوالصلاح حلبى، فقیه اقدم، (متوفاى‏447ه.ق) یکى دیگر از قایلین این تفصیل در کتاب کافى است.البته اگر چه ایشان در آغاز فصل «علم به آنچه مقتضى حکم است‏» چنین مى‏فرماید: «علم قاضى به آنچه مقتضى تنفیذ حکم است‏براى صحت‏حکم، کافى بوده و از اقرار و بینه و سوگند بى‏نیاز مى‏گرداند; خواه‏در حال تصدى منصب قضا، علم به آن مورد پیدا نماید یا پیش از آن; زیرا وجدان قاضى که علم به مورد دارد وقتى مطابق مقتضاى چنین علمى حکم مى‏کند، از آرامش برخوردار است‏» . (36)
و این عبارت هم به خودى خود مطلق بوده; شامل حکم کردن در حقوق الله و حقوق الناس هر دو مى‏شود.و همین نظر را در فصل سوم از تنفیذ احکام...در مقام بیان حکم اقسام جوابهاى یکى از طرفین دعوا، قایل شده مى‏فرماید: «اگر مدعى علیه، منکر ادعا شود ولى قاضى عالم به درستى سخن مدعى یا مدعى‏علیه باشد در هر حال و نیز در این دعوا، مطابق علم خود حکم مى‏کند و براى پذیرش ادعا یا انکار نیازى به بینه و سوگند ندارد» . (37) این عبارت نیز موهم اطلاق آن نسبت‏به حقوق الله است. ولى جناب حلبى در ذیل همان فصل اول در مقام جواب از این سئوال «که آیا امام یا حاکم مى‏تواند براساس علم خود که از طریق مشاهده حاصل شده است‏حکم نماید؟» و پس از بیان حکم علم در باب عقود و ایقاعات چنین مى‏فرماید: «اما راجع به موجبات حد، اگر امام، عالم به آن باشد باید براساس علم خود حکم نماید زیرا معصوم بوده از اشتباه در امان است اما اگر قاضى، غیر معصوم باشد که در حق وى احتمال کذب راه دارد، نباید براساس علم خود راى دهد; زیرا اقامه حدود ابتداء بر او واجب نیست، به علاوه وى با برخوردارى از چنین علمى شاهد وقوع زنا و لواط غیر آن توسط دیگرى است در حالى که او تنها یک شاهد است و شهادت یک نفر به این امور، قذف محسوب شده موجب حد است اگر چه خود، عالم به آن باشد» . (38) عبارت مذکور، قرینه‏اى است‏بر تقیید اطلاق آنچه حلبى در آغاز فصل مزبور و غیر آن آورده است و این که علم قاضى غیر معصوم تنها مى‏تواند در غیر حدود الهى، مستند حکم واقع شود.به علاوه عبارتى را که از فصل سوم کتاب کافى نقل کردیم به خودى خود نسبت‏به غیر حقوق الناس اطلاق ندارد زیرا همان طور که اشاره شد، موضوع آن حکم به نفع مدعى یا مدعى علیه است که فقط در حقوق الناس معنا دارد. در هر حال، این فقیه اقدم جزء کسانى است که میان حقوق الناس و حقوق الله تفصیل داده و حکم به استناد علم قاضى را فقط در مورد اول مى‏پذیرد. 2.2.3.ابن حمزه محمدبن على بن محمد طوسى مشهدى (متوفاى‏570ه.ق) از قایلین دیگر این قول در میان قدما است.وى در کتاب وسیله در پایان فصل استماع شهادات از کتاب قضایا و احکام چنین مى‏نویسد: «قاضى که از اشتباه در امان است مى‏تواند در حقوق الناس، مطابق علم خود حکم کند ولى امام معصوم مى‏تواند در تمامى حقوق، براساس علم خود حکم نماید» . (39) 2.2.4.
شیخ طوسى در آخر باب اول از کتاب حدود - باب ماهیت زنا - مى فرماید:«اگر امام مشاهده کند فردى مبادرت به زنا یا شرب خمر مى‏کند باید حد خدا را بر او جارى سازد و پس از آن دیگر نباید منتظر اقامه بینه و یا اقرار آن فرد باقى بماند، و این امر اختصاص به امام داشته براى غیر امام ثابت نیست و چنانچه غیر امام بزه‏اى را مشاهده کند باید به تفصیلى که بیان کردیم نزد او بینه اقامه شود و یا مرتکب، اقرار نماید» . (40) این که مشاهده مى‏شود شیخ طوسى در عبارت فوق قاضى غیر معصوم را از عمل بر طبق علم خود منع کرده‏اند مشعر بر این است که ایشان تفصیل مورد بحث را قبول دارند، لکن ما در کتاب نهایة نظرى از ایشان دال بر جواز یا عدم جواز استناد قاضى به علمش نیافتیم. 2.2.5.جناب محقق حلى یکى از کسانى است که صحت این تفصیل را احتمال داده و در کتاب المختصر النافع پس از بیان آداب قضاوت، مى‏فرماید: «امام مى‏تواند در مطلق حقوق بر طبق علم خود حکم کند و غیر امام نیز در حقوق الناس چنین حقى را دارد ولى در حقوق الله دو نظر وجود دارد» . (41) 2.3.قول سوم: نظر ابن‏جنید اسکافى پیش از این روشن شد که به ابن‏جنید دو نظر نسبت داده شده است; سیدمرتضى او را قایل به عدم جواز قضاوت به استناد علم قاضى به طور مطلق، مى‏داند و شهید ثانى در مسالک، به نقل از کتاب ابن‏جنید بنام احمدى فرموده که او قایل به تفصیل میان حقوق الله و حقوق الناس است، آنهم برعکس تفصیل ابن‏حمزه، به این معنا که قضاوت به استناد علم قاضى را در حقوق الله پذیرفته ولى در حقوق الناس آن را رد کرده است. 3.بررسى ادله اعتبار علم قاضى ظاهر آنچه که از ادله بدست مى‏آید همان نظرى است که مشهور فقها به آن قایل‏اند و در چندین کتاب نسبت‏به آن ادعاى اجماع شده است، البته نه به دلیل چنین اجماع ادعایى، زیرا اجماع مزبور به فرض انعقاد آن، قابل استناد نیست; زیرا احتمال قوى وجود دارد که مستند ادعا کنندگان اجماع، همان وجوهى باشد که سیدمرتضى تمام یا بخشى از آنها را بیان نموده و یا وجوه دیگرى باشد که در این باره گفته شده است و با چنین احتمالى اتفاق نظر یاد شده کاشف از راى معصوم و نیز هیچ دلیل دیگرى به جز ادله‏اى که بدست ما رسیده است نخواهد بود. به‏علاوه همان طور که به تفصیل گذشت، بعد از قول ابن‏حمزه، ابى‏الصلاح و شیخ طوسى در مبسوط اتفاق نظر دیگرى در این باره اقامه نشده است.براى اثبات نظر مشهور مى‏توان به دو طریق استدلال کرد: یکى براساس عمومات وارد در باب قضا و دیگرى براساس ادله خاصه‏اى که بر اعتبار علم قاضى دلالت مى‏کند
. 3.1.استدلال به عمومات باب قضا بیان این راه از رهگذر چند مقدمه حاصل مى‏شود: اول - تردیدى وجود ندارد قاضى که از طرف ولى‏امر به نحو عام یا خاص براى قضاوت میان امت اسلامى منصوب مى‏شود، مامور و مکلف به رعایت احکام الله در باب قضاء خواهد بود; به این معنا که شارع مقدس براى تمام چیزهایى که مردم به آنها مبتلا مى‏شوند حکمى قرار داده است و چه بسا مردم راجع به حکم خدا در مصداقى با هم اختلاف ورزیده به قاضى مراجعه کنند.و چه بسا فردى نسبت‏به تکلیفى که خداوند بر عهده او قرار داده است عصیان کرده از آن تجاوز کند.و در نتیجه خداوند قاضى را مرجعى قرار داده تا حد و یا تعزیرى را که خدا واجب کرده است‏بر او جارى نماید.و در یک کلام بر قاضى واجب است که مطابق حکم خدا حکم کند; خواه در دعاوى که جزء حقوق الناس هستند و خواه در حدود و تعزیرات که از جمله حقوق الله مى‏باشند. به همین معنا اشاره دارد این آیه قرآن که مى‏فرماید: «و کتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین والانف بالانف والاذن بالاذن والسن بالسن و الجروح قصاص فمن تصدق به فهو کفارة له و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الظالمون; در کتاب خود براى مردم مقرر داشتیم که جان در برابر جان قرار مى‏گیرد و چشم در برابر چشم و بینى در برابر بینى و گوش در برابر گوش و دندان در برابر دندان و در زخمهاى وارده نیز قصاص ثابت است، پس آن کس که در عوض، صدقه دهد همان کفاره او خواهد بود و هر کس که مطابق حکم خدا حکم نکند ستم‏کار است‏» . (42) در این آیه خداوند متعال حکم قصاص نفس و اعضا را در برابر مماثل آنها بیان داشته، و در ذیل مى‏فرماید آنکس که مطابق این حکم، حکم نکند; ستم‏کار و تجاوزگر نسبت‏به حدود الهى است.پس صدر آیه، قرینه قطعى است‏بر این که رعایت احکام الهى وحکم براساس آنها پس از ثبوت موضوع آنها، مقصود از «حکم بما انزل الله‏» است که در ذیل آیه به آن فرمان داده شده است.پس این آیه مبارکه بر قاضى واجب مى‏کند حکم‏الله را که خداوند در هر موردى قرار داده مراعات بنماید و مطابق آن راى صادر کند. پس به طور کلى مراد از «ما انزل الله‏» که در مورد آن فرموده است «و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون; (43) هم الظالمون; (44) هم الفاسقون‏» (45) و پیامبرش را فرمان داده که براساس آن حکم نماید:
«فاحکم بینهم بما انزل الله; میان مردم مطابق حکمى که خداوند فرو فرستاده است قضاوت کن‏» (46) همانا حکمى است که قاضى پس از طى تمام مقدماتى که خداوند رعایت آنها را بر قاضى واجب نموده و نیز بعد از انجام تمام مراحل و مقدماتى که مربوط به اثبات موضوع محل نزاع است; مطابق آن حکم مى‏کند.از این رو اگر نزد او ثابت گردد که مدعى علیه مرتکب قتل نفس شده است; حکم به کشتن او به عنوان قصاص مى‏کند.یا اگر بینى مجنى‏علیه را قطع کند; حکم مى‏کند که بینى او به عنوان قصاص، بریده شود.و این همه را به جهت عمل به این آیه انجام مى‏دهد: «النفس بالنفس و الانف بالانف.» در غیر این صورت جزء کسانى خواهد بود که براساس حکم خداوند حکم نکرده و مطابق آنچه که در آیات قرآنى آمده است; فاسق، ظالم و کافر است.البته مواردى که در آیات آمده است جزء حقوق الناس هستند ولى ملاک آنها، حکم مطابق «ما انزل الله‏» است‏بى آنکه شاهدى بر تقیید آنها به خصوص حقوق الناس وجود داشته باشد; حتى باید گفت: دقت در این آیات شریفه به روشنى مى‏رساند; در آیه: «فان جاؤک فاحکم بینهم او اعرض عنهم و ان تعرض عنهم فلن یضرک شیئا و ان حکمت فاحکم بینهم بالقسط ان الله یحب المقسطین; اگر نزد تو آمدند، میان آنها حکم کرده یا از ایشان روى بگردان; چنانچه از آنها روى گردان شدى زیانى به تو نمى‏رسد و اما اگر میان آنها حکم نمودى براساس قسط حکم کن که خداوند مقسطین را دوست دارد» . (47) مراد از حکم کردن به قسط به قرینه آیه سابق‏الذکر که در کنار این آیه آمده است; این است که پیامبر صلى الله علیه وآله هنگامى که میان مردم قضاوت مى‏کند باید به قصاص نفس در برابر نفس، چشم در برابر چشم حکم بکند، یعنى در هر موردى باید مطابق حکم خدا در آن مورد حکم نماید.بنابراین حکم کردن مطابق آنچه که خداوند در هر واقعه‏اى به عنوان حکم آن واقعه مقرر داشته است; حکم بر طبق قسط مى‏باشد. حاصل آنکه، ملاحظه آیات مبارکه قرآن جاى هیچ شبهه‏اى را باقى نمى‏گذارد که حکم براساس قسط و مطابق آنچه خداوند فرو فرستاده است همان حکم کردن بر طبق حکمى است که خداوند آن را در هر موضوع و واقعه مورد نزاع مقرر داشته به نمونه‏هایى از آن در آیه: «النفس بالنفس و العین بالعین...» اشاره کرده است. بنابراین مدخول حرف «باء» در آیه: «فاحکم بینهم بما انزل الله یا بالقسط‏» همان نفس حکمى است که قاضى آن را پس از طى تمام مقدمات لازم انشاء مى‏نماید; این چنین حکمى است که باید همان چیزى باشد که خداوند فرو فرستاده و از آن به قسط تعبیر کرده است. از این نکته دانسته مى‏شود که مراد از عدل در آیه: «ان الله یامرکم ان تؤدوا الامانات الى اهلها و اذاحکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل...; خداوند به شما فرمان مى‏دهد امانتها را به صاحبانشان بازگردانید و هنگامى که میان مردم حکم مى‏کنید مطابق عدل حکم نمایید..» . (48) همان حکمى است که قاضى در پایان رسیدگى قضایى مطابق حکم‏الله صادر مى‏کند; و چنانچه این گونه حکم ندهد داخل در تهدید مذکور در آیات قرآن مى‏شود که: «...فاولئک هم الکافرون، هم الظالمون، هم الفاسقون.» این ادعا که مراد از قسط و عدل این است که نحوه بررسى از واقع قضیه مطروحه نزد قاضى به شیوه‏اى باشد که شارع مقدس حرکت‏بر وفق آن را واجب کرده، خلاف ظاهر آیات مزبور است، اگر چه رعایت چنین شیوه‏اى نیز واجب است ولى همان طور که گذشت مراد از قسط و عدل همچون مراد از «بما انزل الله‏» نفس حکم صادره است که خداوند آن را به عنوان حکم قضیه مطرح در نزد قاضى قرار داده است. دوم - مقتضاى نصب عام یا خاص قاضى این است که حکم او براى همه لازم الاتباع باشد و اصولا معنا ندارد شخصى به عنوان قاضى نصب شود و از مردم خواسته شود به وى مراجعه نمایند جز آنکه تبعیت از حکم او لازم باشد.بنابراین فرمایش امام صادق علیه السلام در معتبره خدیجه: «ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الى اهل الجور و لکن انظروا الى رجل منکم یعلم شیئامن قضایانا فاجعلوه بینکم فانى قد جعلته قاضیا فتحاکموا الیه; از این که نزد ستمکاران طرح دعوا کنید پرهیز نمایید ولى نگاه کنید که کدام یک از خود شما آگاه به نحوه قضاوت کردن ما است، او را برگزینید که من او را قاضى قرار دادم پس آنگاه نزد او طرح دعوا نمایید» . (49) دلیل روشنى است‏بر این که حکم صادره توسط چنین قاضى باعث فصل نزاع مى‏شود و تبعیت از آن بر پیروان و تبعیت کنندگان حضرت که در پى گردن نهادن به فرمان ایشان هستند; لازم است. مقبوله عمربن‏حنظله نیز به همین معناى لازم بین تصریح مى‏کند، آنجا که حضرت صادق علیه السلام پس از نهى از بردن دعوا به نزد طاغوت، در جواب ابن‏حنظله که پرسید: فکیف یصنعان؟ ، پس چه کنند؟ فرمود: «ینظران من کان منکم ممن قد روى حدیثنا و نظر فى حلالنا و حرامنا و عرف احکامنا فلیرضوا به حکما فانى قد جعلته علیکم حاکما فاذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فانما استخف بحکم الله و علینا رد و الراد علینا الراد على الله و هو على حد الشرک بالله; دقت کنند و در بین خود فردى را بیابند که احادیث ما را روایت کرده، در حلال و حرام ما صاحب نظر بوده، و به احکام ما آشنا است آنگاه وى را قاضى قرار دهند که همانا من او را قاضى بر شما قرار دادم.پس اگر وى مطابق حکم ما حکم نمود و از او پذیرفته نشد; بدانید حکم خدا تحقیر شده است و علیه ما شورش صورت گرفته است.و آن کس که بر ما بشورد بر خدا شوریده است و این امر، همسنگ شرک به خداوند است‏» . (50) سوم - حکم قاضى در یک واقعه معین، متفرع بر ثبوت موضوع آن حکم در نزد وى و تشخیص او مى‏باشد; زیرا آن واقعه معین از مصادیق موضوع آن حکم کلى است.از این رو قاضى زمانى حکم به زدن حد یا تازیانه بر زناکار مى‏کند که پیش وى ثابت‏شود آن شخص از مصادیق زانى یا زانیه است که به عنوان نمونه در این آیه ذکر شده‏اند: «الزانیة و الزانى فاجلدوا کل واحد منهما ماة جلدة; بر هر یک از مرد و زن زناکار صد تازیانه بزنید» . (51) بنابراین وقتى خداوند متعال، حکم قاضى را حجت و لازم الاتباع قرار داده است و حکم مزبور نیز فرع بر تشخیص موضوع توسط قاضى و مثلا مورد آن، جزء مصادیق حد زنا باشد; به طور قطع، تشخیص وى که در طریق صدور حکم قرار مى‏گیرد نیز حجت‏خواهد بود; در غیر این صورت، حکم صادره توسط وى حجت نخواهد بود زیرا نتیجه تابع اخس مقدمات است. به عبارت دیگر، ثبوت انطباق موضوع حکم بر یک مورد جزئى، و ثبوت حکم آن موضوع بر این مورد نزد فردى که حکم مزبور جز براى خود او حجت نیست‏حتى اگر هزار بار تکرار کند این موضوع داراى این حکم است، هرگز حجتى براى دیگران نخواهد بود مگر از باب شهادت عدل واحد آنهم در صورت فراهم بودن شرایط قبول شهادت.اما اگر آن فرد، قاضى باشد و موضوع داراى حکم نزد او بر آن مورد جزیى ثابت‏شود، و او نیز حکم مربوطه را بر آن منطبق نماید چنین حکمى به تفصیلى که در کتب فقهى آمده است‏براى دیگران حجت‏بوده لازم است‏به آن گردن نهند، و نزاع با آن خاتمه داده شود، و نقض آن جایز نیست. پس از روشن شدن این مقدمات مى‏گوییم: وقتى مثلا قاضى خودش شاهد باشد که مردى عمدا انسانى را به قتل رسانده است و مساله نزد او روشن بوده; بدون ذره‏اى شبهه، علم به آن داشته باشد، سپس ولى آن مقتول نزد او به خون خواهى طرح دعوا نماید و بگوید آن مرد از نظر وى متهم به قتل است، در این جا قاضى که منصوب شده تا براساس حکم الله قضاوت کرده، راى بدهد، مى‏داند که حکم خدا در این مورد همانا قصاص آن قاتل در فرضى است که ولى دم خواستار قصاص باشد.
بنابراین بر او به عنوان قاضى، واجب است که حکم به قصاص نماید و بر مردم واجب است که حکم او را بپذیرند.و چنانچه حکم به قصاص ندهد از زمره کسانى خواهد بود که خداوند متعال در حق آنها فرموده است: «و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون، الظالمون، الفاسقون‏» زیرا حکم خدا در این قضیه که جز قصاص نیست نزد او آشکار است.و اگر هم این حکم از او پذیرفته نشود همانا تحقیر حکم الله و در حد شرک به خداوند محسوب مى‏شود.و این حکم با آنکه متفرع بر ثبوت موضوع نزد قاضى مى‏باشد و در آن احتمال خطا راه دارد ولى باید دانست که در هر رسیدگى قضایى، حکم قاضى، متفرع بر ثبوت آن مورد نزد وى است و به احتمال خطاى وى در تشخیص اعتنا نمى‏شود و تشخیص او که حکم، متفرع بر آن است‏بر دیگران حجت مى‏باشد. با این حساب عمومات قضا، مقتضى جواز و بلکه وجوب استناد قاضى به علم خود، و انشاى حکم بر طبق موضوعى است که به آن علم پیدا کرده است.و دیدیم که تمام موضوع در این آیات، حکم کردن بر طبق ما انزل الله است پس حکم بر طبق آن واجب مى‏باشد و کسى که مطابق آن حکم نکند، جزء فاسقین خواهد بود.و اطلاق این امر، مقتضى مساوى بودن مراتب یاد شده، در حقوق الله و در حقوق الناس و حجیت علم قاضى در هر دو مورد است. اشکال: استدلال به این اطلاقات مبنى بر این است که در مقام بیان ادله اثبات جرائمى چون دزدى، زنا، قتل، بریدن گوش و مانند آن، که موضوع مجازات‏هاى مذکور در آنها است; باشند در حالى که معلوم نیست از این جهت اطلاق داشته باشند.بنابراین، دلیل بر حجیت علم قاضى براى اثبات این امور نخواهند بود و با این وصف، احتمال مى‏رود براى قضاوت و حکم به ترتب مجازات‏هاى مذکور در آنها، اثبات موضوع مربوطه از طریق بینه، آن هم به شکلى که در مورد هر جرمى مقرر است، لازم باشد.
روشن است که اصل عملى در باب قضا، عدم نفوذ است مگر آنکه دلیلى بر نفوذ آن در دست‏باشد. جواب: احکام مذکور در این ادله بر خود واقع بار شده‏اند و مطابق این آیات، سارق و زناکار واقعى، محکوم به بریده شدن دست و تازیانه هستند و جنایت کار واقعى که مرتکب قتل نفس یا قطع عضو شده است، به عنوان قصاص، محکوم به قتل یا قطع آن عضو مى‏باشد; و علم قطعى در نزد عقلا جز نشان دادن جرمى واقع، شان دیگرى ندارد.چنین علمى طریق محض رسیدن به واقع است.فرض کردن این علم همانا فرض ثبوت واقع و تحقق قطعى آن است.بنابراین علم قاضى به موضوع، بیان دیگرى از ثبوت موضوع حکم واقعى و انکشاف آن در نزد قاضى است.پس تردیدى وجود ندارد که حکم به قصاص و دیگر انواع مجازاتهاى شرعى و نیز سایر احکام، مفروض الثبوت بوده، قاضى مامور است مطابق آنها حکم کند.در غیر این صورت از کسانى خواهد بود که مطابق حکم خدا حکم نکرده جزو فاسقین و ستم‏کاران محسوب است. به علاوه نزد همه مسلم است آنچه از ادله تکالیفى چون «حرمت علیکم الخمر و المیتة والدم...; بر شما خمر و مردار و خون حرام است..» . (52) بدست مى‏آید این است که در صورت علم مکلف به موضوع، تکلیف در مورد او فعلى مى‏شود و در مخالفت کردن با آن معذور نخواهد بود.پس چرا وجوب قطع دست‏سارق و تازیانه زدن زناکار و حکم کردن مطابق آنچه خداوند فرو فرستاده است، که فرد و مصداقى از این تکالیف است این‏گونه نباشد؟ ! چگونه است که در فعلیت چنین تکلیفى وقتى مکلف آن که قاضى است; علم پیدا مى‏کند توقف مى‏شود! اشکال: علم قاضى نسبت‏به تکلیف خود قاضى، طریقى است ولى نسبت‏به وجوب ترتیب‏اثر دادن آن بر دیگران، موضوعى است.و نهایت چیزى را که استدلال فوق ثابت مى‏کند; این است که علم قاضى نسبت‏به وظیفه خود قاضى بر او حجت است و دلالتى بر حجیت علم قاضى از این جهت که موضوع عمل دیگران است ندارد! پاسخ: تردیدى نیست که از ادله وجوب حکم بر طبق ما انزل الله و قسط و حق، بر مى‏آید; بر اصحاب دعوا و بلکه تمام مسلمانان و حتى بر رعایاى دولت اسلامى لازم ست‏به چنین حکمى گردن بنهند و هرگز احتمال داده نمى‏شود که خداوند بر قاضى واجب کرده مطابق حکم‏الله راى صادر کند ولى مردم اگر خواستند از او بپذیرند و در برابر آن خاضع باشند; و اگر هم مایل بودند آن را رد نموده بدان وقعى ننهند! بلکه میان واجب بودن صدور راى بر قاضى و وجوب قبول آن توسط مردم ملازمه وجود دارد، پس وقتى خداوند بر قاضى، به قطع دست‏سارق و تازیانه زدن زناکار در جایى که علم به سرقت و زناى ایشان دارد حکم کند و او نیز در مقام امتثال امر خداوند چنین کند; بر ماموران اجرا لازم است آن را اجرا نموده و بر کسى هم که محکوم به قطع دست و تازیانه شده است لازم است‏حکم مزبور را گردن نهد.خلاصه این که مطابق فهم قطعى عرف، حجیت طریقى علم در این جا با حجیت موضوعى آن ملازم است.البته ما این ملازمه را قبلا در مقدمه دوم آوردیم و ذکر جداگانه آن از باب «و ذکر فان الذکرى تنفع المومنین‏» ، مى‏باشد. یکى از محققین در شرح خود بر کتاب تبصره علامه حلى به عنوان ایراد بر چنین استدلالى آورده است: «تمسک به چنین دلیلى فرع بر این است که مقصود از حکم کردن براساس حق و قسط و عدل، خود حکم به حق و قسط و عدل در نفس واقعه خارجى باشد.و لازمه این امر آن است که قضاوت کردن از آثار نفس واقع باشد نه از آثار حجت‏بر واقع، در حالى که مثل این معنا، منافى با روایتى است که مى‏فرماید: «رجل قضى بالحق و هو لایعلم; مردى براساس حق حکم نمود بى‏آنکه علم داشته باشد.»
زیرا ظاهر فراز مزبور این است که چنین قضاوتى در واقع نه از جهت تکلیفى، نه از جهت وضعى، جایز نیست. بنابراین چاره‏اى نداریم که یا از ادله فوق دست‏شسته حق و قسط و عدل و حکم را بر قسط و حق در مقام فصل نزاع حمل کنیم; یا روایت اخیر را حمل بر بیان اثبات مجازات براى چنین قاضى به دلیل آنکه تجرى نموده است نماییم، بدون آنکه چنین امرى با نفوذ قضاوت او منافات داشته باشد.اگرچه این معنا خلاف سیاق روایت است...و در صورت دوران امر میان این چند احتمال ترجیح احتمال اول، بعید نمى‏نماید.و لااقل این است که احتمالات یاد شده با هم مساوى‏اند و حجت‏بودن بقیه را بر مدعا ساقط مى‏کند.زیرا با وجود احتمال مزبور، این عمومات شایسته اثبات صغراى استدلال که عبارت است از فصل نزاع براساس حق، به هر دلیلى که ممکن باشد نمى‏باشند; بلکه این مهم همان طور که ظاهر چنین است‏باید از خارج احراز گردد. (53) باید بگویم ایراد محقق مزبور وارد نمى‏باشد! زیرا دانستیم که آمدن احکام قصاص در صدر آیه: «و من لم یحکم بما انزل الله‏» دلیل آشکارى است‏بر این که مراد از «ما انزل الله‏» ، نفس حکم واقعى است که خداوند متعال آن را نازل فرموده.و با آیه «ان النفس بالنفس و العین بالعین و...» به رسولش تعلیم داده است. به علاوه، روایت مذکور در کلام محقق یاد شده دلیل عمده‏ا